Le droit postmoderne. Une introduction

Le pragmatisme, davantage qu'un véritable courant philosophique, est une attitude intellectuelle, un état d'esprit, une approche critique du contenu et des modes de production des connaissances. Il invite à se concentrer sur les actions plutôt que sur les idées, sur les pratiques plutôt que sur les pensées, sur l'expérience, sur l'utilité, sur les conséquences. Or il semble prospérer désormais jusque dans le monde des sciences du droit. Le pragmatisme juridique, attaché à l'effectivité des normes, permettrait mieux que le positivisme juridique moderne, attaché à la validité des normes, d'accepter et d'expliquer les modes de régulation originaux qui émergent au XXIe siècle. L'enjeu, en se détachant de toute forme de dogmatisme, est de permettre au droit scientifique d'accompagner le droit pratique même lorsque ce dernier évolue de plus en plus profondément et de plus en plus fréquemment. C'est pourquoi un nombre croissant de juristes s'intéressent au droit vivant, au droit en action ou au droit en situation et procèdent à des expérimentations, des enquêtes ou des études de cas. Si toutes les branches du droit et toutes les branches de la recherche juridique peuvent être concernées, cela se traduit en particulier dans les travaux relatifs à la gouvernance du cyberespace, à la protection de l'environnement, à la responsabilité sociale des entreprises, à la régulation de la finance ou à l'élaboration des standards techniques. Autant de domaines particulièrement affectés par la mondialisation qui incitent les chercheurs à adopter une approche dynamique et ouverte du droit, par exemple afin d'étudier ses sources réelles plus que ses sources officielles. Tout d'abord, ce livre présente les réponses novatrices que certains scientifiques du droit contemporains apportent aux questions "quel est l'objet de la connaissance juridique et comment l'atteindre ?", ces réponses étant souvent empreintes d'un pragmatisme inconscient. Ensuite, il précise et approfondit les pistes ainsi ouvertes en appliquant au droit les propositions des philosophes pragmatistes. L'ambition de cet ouvrage est donc d'affiner le visage du pragmatisme juridique en identifiant les nouvelles orientations théoriques, les nouveaux cadres épistémologiques et les nouveaux outils scientifiques s'y rapportant. Ceux-ci sont peut-être l'avenir de la recherche en droit.

A l'heure du déploiement d'un droit global et d'un droit postmoderne foncièrement pluriels, le pluralisme juridique est un sujet susceptible d'intéresser toutes les branches de la recherche juridique et toutes les branches du droit. Cet ouvrage en propose une approche et une analyse originales car scientifiques et statistiques. En effet, y sont élaborés et expérimentés des instruments permettant de mesurer le pluralisme juridique et de l'exprimer au moyen de données chiffrées. Défini en tant que coexistence de sources étatiques et non étatiques de règles de droit, le pluralisme juridique n'appelle pas qu'une réponse théorique, c'est-à-dire une réponse à la question de sa possibilité conceptuelle ; il appelle également une réponse empirique, c'est-à-dire une réponse à la question de sa réalité matérielle. Ainsi l'objet de ce livre est-il de procéder à une enquête de terrain et de poser les jalons de travaux scientifiques visant à évaluer l'effectivité du pluralisme juridique en n'ayant d'égards que pour les seuls faits normatifs. L'ouvrage comprend trois parties : la première explique les prémisses, les conditions et les objectifs de l'expérience ; la deuxième en décrit les résultats et en tire les enseignements ; la troisième, d'un point de vue politique et non plus scientifique, consiste en une réflexion sur les causes (des institutions déstabilisées) et les conséquences (des institutions repensées) du pluralisme juridique. La mesure du pluralisme juridique est en effet révélatrice de l'"état de l'Etat" : la souveraineté de l'Etat diminue à mesure qu'augmente l'importance des sources internationales de normes ; et la puissance de l'Etat recule à mesure que s'étend l'empire des sources privées de normes.

Qu'est-ce que le droit ?" est peut-être la plus essentielle des problématiques auxquelles les juristes doivent répondre. Or peu de questions touchant à l'homme et aux sociétés ont suscité des réponses aussi diverses et parfois antagonistes que "Qu'est-ce que le droit ?". Dans le vaste paysage des théories juridiques, il est difficile de savoir avec précision ce qu'est le droit. Faut-il dès lors se résigner à ne jamais disposer d'un objet-droit homogène et stable, dont l'identité serait finement établie et les frontières nettement tracées ? Pour étudier le droit, il importe pourtant de connaître ses spécificités parmi les différents modes de régulation sociale, cela afin de délimiter le champ des normes juridiques et donc circonscrire et borner l'objet d'étude. La définition du droit exposée dans la première partie de ce livre est une définition lexicographique, une définition scientifique. Il s'agit de constater ce qu'est le droit, quelles sont ses propriétés, au terme d'une enquête objective et empirique, excluant tout jugement subjectif et toute proposition personnelle. Comme la religion romaine qui accueillait dans son Panthéon tous les dieux grecs et étrusques, la théorie syncrétique réunit toutes les définitions du droit actuellement en vigueur dans la pensée juridique. Dans ce cadre, les diverses théories du droit ne sont plus des concurrentes, mais des associées. Elles ne s'opposent plus, mais se complètent. Ensuite, en appliquant les critères de juridicité ainsi recensés à une norme donnée, on peut mesurer son niveau de force juridique sur l'échelle de juridicité. Cette échelle, expliquée et expérimentée dans la seconde partie du livre, permet d'interroger les dimensions du droit. Or son application à de multiples formes de normativité indique que, dans le monde des normes sociales, les normes fortement juridiques côtoieraient les normes moyennement juridiques et les normes faiblement juridiques. En revanche, il ne semble guère exister de normes sociales non juridiques - les différences entre normes seraient de degré et non de nature. Ainsi l'échelle de juridicité invite-t-elle à retenir une conception graduelle du droit et un panjuridisme modéré. L'intérêt de cette nouvelle forme de rationalité de la pensée juridique est d'autoriser le juriste à s'ouvrir à tout type de normes sociales tout en sauvegardant l'autonomie conceptuelle du droit.

Qu'est-ce qu'un Etat ? C'est à cette question, simple dans sa formulation mais qui appelle une réponse complexe, que s'attache cet ouvrage en interrogeant, dans le monde du fait et dans celui du droit, les conditions nécessaires à la formation de l'Etat et les caractères qui permettent de reconnaître son existence. Les principales notions intéressant la théorie de l'Etat sont certainement celles de contrat social, nation, population, territoire, gouvernement, puissance, souveraineté ou encore personnalité. Mais quels objets factuels ou juridiques désignent-elles ? Les difficultés et incertitudes résident moins dans la définition générale de l'Etat que dans les significations respectives des différents éléments qui la composent, dont beaucoup demeurent controversables et qu'il s'agit ici de présenter et discuter. En ces pages, l'Etat est identifié tantôt de manière descriptive et classique, tantôt de façon plus stipulative et fondatrice, par exemple lorsqu'est esquissée la distinction de la souveraineté et de la puissance étatiques en ces termes : «La puissance de l'Etat est au fait ce que la souveraineté de l'Etat est au droit.» L'auteur propose ainsi à la fois une introduction et une contribution à la théorie de l'Etat, un exposé de la pensée moderne de l'Etat et un essai de renouvellement des modes de compréhension et d'explication du phénomène étatique.