Les séparations internationales d'entreprises. Edition 2004

En matière internationale, le tribunal arbitral n'a d'autre choix que de se fixer, même fictivement, sur le territoire d'un Etat afin de rendre sa sentence. Le choix de cet "Etat hôte" emporterait alors élection du siège, sorte de "domicile" de l'arbitrage international. Mais quel choix taire ? Comment ? Par qui ? Que faire en cas d'incertitude dans ce choix ? Quels effets cette fixation devrait-elle avoir ensuite lors de la création du tribunal, lors du rendu et de l'exécution de sa sentence, ou encore lors du choix des lois applicables ? Il n'est pas une réponse unique à ces simples questions : le droit de l'arbitrage international accordant u importance variable à la notion de siège. La définition de la substance et de la portée de cette notion dépendra en effet de la place que l'on accordera à la justice arbitrale vis-a-vis de la justice étatique. C'est ainsi par l'étude des différents courants dépensée philosophique retenus par l'un ou l'autre des courants doctrinaux, qu'il sera possible de saisir les différentes représentations de la notion du "siège de l'arbitrage" qui existent au sers de la communauté juridique internationale. Aussi, ce manuscrit amènera-t-il à de profonds questionnements sur la source de la juridicité de l'arbitrage international. En effet, plus l'on considérera y e la sentence puisera sa source dans l'ordonnancement juridique de l'Etat dans lequel se situe le tribunal, plus l'on intégrera l'arbitrage et l'arbitre a cet ordonnancement juridique, et plus alors le droit du siège aura de prise sur le déroulement de la procédure arbitrale, l'organisation du tribunal, et la vie de la sentence. Ainsi, après l'étude des différentes conceptions de théorie générale du droit de l'arbitrage puis des représentations se rattachant a la notion du siège - étude au passage de laquelle il sera constaté une révolution de la théorie dominante, passant d'un modèle territorial à un modèle délocalisé, puis autonome - une analyse des conséquences de ce siège sur la procédure arbitrale amènera à un constat flagrant. Quelle-que soit la théorie du siège de l'arbitrage envisagée, un net recul de l'impérativité des lois et décisions de cet Etat est à relever.

Malgré une utilisation courante dans le Code civil et son importance cruciale, le consentement reste une notion imprécise. Il n'a fait l'objet d'aucune étude d'ensemble. Elle fait apparaître une différenciation des règles générales et spéciales du consentement. Avant tout, la nécessité de l'émission d'un consentement à la formation d'un acte juridique se vérifie. Un régime général est d'une part inhérent à toute émission de consentement. L'émission obligatoire d'un consentement se traduit par un ensemble de règles précises de caractérisation, qu'elles ressortent d'une dimension privée, c'est-à-dire axée sur le for interne, ou social, c'est-à-dire tournée vers l'extérieur. L'efficacité de ce consentement peut alors s'organiser différemment selon la dimension envisagée. D'autre part, une place est faite aux règles spéciales du consentement qui ne sont plus nécessairement impératives. Elles sont dirigées soit vers l'émetteur - et il n'est pas toujours nécessaire de bénéficier de certaines qualités ni d'être une personne directement rattaché à l'acte ; le régime du consentement en est alors influencé - soit vers l'extériorisation formaliste du consentement, son procédé est alourdi, que ce soit par le biais du renforcement de l'information fournie ou par le biais de la rédaction d'un écrit - et l'articulation de la protection spéciale avec le régime du consentement en est influencée.

Le secret dans l'arbitrage international est un thème complexe dont l'appréhension semble délicate en raison du flou juridique qui l'entoure. Il subit aujourd'hui la concurrence de la transparence, qui devient de plus en plus envahissante en matière d'arbitrage et nécessaire à la protection de l'intérêt général. Partant de ce constat, le secret mérite-t-il d'être qualifié de principe général du droit de l'arbitrage international ? La réponse proposée dans cet ouvrage est assurément positive même s'il doit connaître des tempéraments sur la portée desquels la doctrine et la jurisprudence sont partagées.

La conception de l'obligation essentielle développée dans cet ouvrage n'est pas celle retenue par le droit positif français et consacrée dans le célèbre arrêt Chronopost, Reprenant à sa source le débat sur l'obligation essentielle dans le Traité des obligations de Pothier et dans la notion d'essentialia, l'auteur redécouvre l'obligation essentielle au sens de " ce sans quoi le contrat ne serait pas ", dictée par la nature du contrat. Il s'agit d'une notion qui ne connaît aucune variation étant purement objective. L'obligation essentielle a donc une force particulière, celle d'un cadre préconstitué imposé de l'extérieur, dicté par la loi. Cette notion d'obligation essentielle permet de mettre en lumière une conception duale de la volonté à l'origine des contrats, et par suite, des obligations qui en découlent pour les parties. Tout contrat est le produit d'un premier accord : le " consentement élémentaire ", " à l'état brut " au sens d'un accord encore vierge, non façonné ou négocié par les parties dont l'objet est l'obligation essentielle et d'un deuxième accord qui complète le premier mais auquel il demeure indivisiblement lié. Ce dernier a pour objet le contrat final valablement conclu, un contenu librement négocié par la volonté créatrice des parties. Cette conception conduit ainsi à reconnaître l'inexistence (et non la nullité) du contrat quand l'accord n'a pu se faire sur les obligations essentielles ou encore, à qualifier de contractuelle la période des pourparlers, dès lors qu'il existe un accord élémentaire sur ces obligations essentielles. Enfin, la reconnaissance de l'existence d'un accord de volonté sur les obligations essentielles constitue l'accord légalement formé de l'article 1134 alinéa 1 du Code civil. II autorise le juge à assurer l'exécution des suites qu'impose la nature de cet accord sur la base de l'article 1135 du Code civil, et oblige les parties à mettre en œuvre l'accord initial en poursuivant la négociation du contrat. Cette analyse objectiviste et structuraliste du contrat met en évidence une notion qui minimise la force du volontarisme comme principe fondateur du droit des contrats.