DROIT CIVIL. TRAVAUX DIRIGES

Le secret dans l'arbitrage international est un thème complexe dont l'appréhension semble délicate en raison du flou juridique qui l'entoure. Il subit aujourd'hui la concurrence de la transparence, qui devient de plus en plus envahissante en matière d'arbitrage et nécessaire à la protection de l'intérêt général. Partant de ce constat, le secret mérite-t-il d'être qualifié de principe général du droit de l'arbitrage international ? La réponse proposée dans cet ouvrage est assurément positive même s'il doit connaître des tempéraments sur la portée desquels la doctrine et la jurisprudence sont partagées.

Depuis la promulgation du Code civil, le droit, des contrats évolue. La théorie générale du contrat doit être renouvelée afin d'intégrer cette évolution. Le solidarisme contractuel, distinct du solidarisme social appliqué au contrat, prétend constituer un nouveau fondement de cette théorie générale. II s'appuie sur le droit positif français, certains droits étrangers, le droit européen et le droit du commerce international. Matériellement, deux éléments l'identifient. Le premier est le lien de solidarité entre les contractants. II résulte de la prise en charge réciproque par ces derniers de l'intérêt au contrat de l'autre. Le second élément est la conciliation des intérêts. Définie comme une juste répartition des charges et des profits contractuels, cette notion donne un contenu précis à celle d'équilibre contractuel. Elle rend aussi compte de l'utilité des principes de proportionnalité et de cohérence. Pour concilier les intérêts, le contenu du contrat doit effectivement répondre aux exigences posées par ces deux principes. Juridiquement, le solidarisme contractuel s'identifie à un principe démonstratif du droit existant et constructif de règles nouvelles. Par sa généralité, il propose une transformation de la théorie générale en expansion. En cela, il ne se confond pas avec la bonne foi dont le domaine d'application est moindre. Lors de la phase d'exécution du contrat, les effets du solidarisme contractuel décrivent et justifient largement les devoirs comportementaux que le droit positif impose aux contractants. En premier lieu, le lien de solidarité fonde les devoirs de coopération et de cohérence visant soit la période d'exécution du contrat soit sa rupture. En second lieu, les effets du respect par les parties de la conciliation des intérêts rendent compte de la tendance récente du droit positif à préserver l'équilibre contractuel et à sauver le contrat. Ils vont cependant au-delà de ce dernier et permettent de renforcer d'une manière structurée cette tendance dans deux situations, en cas de difficultés d'exécution et en cas d'inexécution. En tant que nouveau fondement de la théorie générale du contrat, le solidarisme contractuel offre donc au juriste une nouvelle manière d'appréhender le mécanisme contractuel et le droit positif des contrats.

En matière internationale, le tribunal arbitral n'a d'autre choix que de se fixer, même fictivement, sur le territoire d'un Etat afin de rendre sa sentence. Le choix de cet "Etat hôte" emporterait alors élection du siège, sorte de "domicile" de l'arbitrage international. Mais quel choix taire ? Comment ? Par qui ? Que faire en cas d'incertitude dans ce choix ? Quels effets cette fixation devrait-elle avoir ensuite lors de la création du tribunal, lors du rendu et de l'exécution de sa sentence, ou encore lors du choix des lois applicables ? Il n'est pas une réponse unique à ces simples questions : le droit de l'arbitrage international accordant u importance variable à la notion de siège. La définition de la substance et de la portée de cette notion dépendra en effet de la place que l'on accordera à la justice arbitrale vis-a-vis de la justice étatique. C'est ainsi par l'étude des différents courants dépensée philosophique retenus par l'un ou l'autre des courants doctrinaux, qu'il sera possible de saisir les différentes représentations de la notion du "siège de l'arbitrage" qui existent au sers de la communauté juridique internationale. Aussi, ce manuscrit amènera-t-il à de profonds questionnements sur la source de la juridicité de l'arbitrage international. En effet, plus l'on considérera y e la sentence puisera sa source dans l'ordonnancement juridique de l'Etat dans lequel se situe le tribunal, plus l'on intégrera l'arbitrage et l'arbitre a cet ordonnancement juridique, et plus alors le droit du siège aura de prise sur le déroulement de la procédure arbitrale, l'organisation du tribunal, et la vie de la sentence. Ainsi, après l'étude des différentes conceptions de théorie générale du droit de l'arbitrage puis des représentations se rattachant a la notion du siège - étude au passage de laquelle il sera constaté une révolution de la théorie dominante, passant d'un modèle territorial à un modèle délocalisé, puis autonome - une analyse des conséquences de ce siège sur la procédure arbitrale amènera à un constat flagrant. Quelle-que soit la théorie du siège de l'arbitrage envisagée, un net recul de l'impérativité des lois et décisions de cet Etat est à relever.

Une immense littérature rend compte des rapprochements d'entreprises. Au contraire, la question de la séparation des entreprises, intimement liée au phénomène de la " circulation internationale des entreprises ", a été scientifiquement laissée en jachère. La séparation des entreprises est pourtant une réalité incontournable, dès lors qu'un nombre non négligeable de fusions-acquisitions sont des échecs. Le phénomène du désinvestissement est également une donnée majeure de l'économie mondialisée. Les actes du colloque organisé par le Credimi, les 18 et 19 septembre 2003, donnent un éclairage précieux sur les instruments juridiques utilisés par les entreprises, tantôt pour prévenir leur divorce et le rendre impossible, tantôt au contraire pour l'organiser. Des techniques contractuelles et sociétaires, largement mondialisées, instrumentent la séparation des entreprises et sont précisément étudiées dans l'ouvrage. Le lecteur y trouvera également une grille de lecture des raisons des séparations d'entreprises, une analyse de leurs effets et une approche du concept fuyant de séparation d'entreprises.